Revista de Derecho

1. INTRODUCCIÓN
En primer lugar, y con carácter previo desearía agradecer a D. Alejandro Criado, y como no a la prestigiosa revista de derecho por permitirme contribuir, modestamente, a una edición jurídica de raigambre y difusión incuestionable entre los profesionales del Derecho. En cualquier caso dada la novedad que supone la materia en el ordenamiento jurídico debemos reconocer sin ambages que aún no hemos encontrado sentencias con relación a la interpretación y/o aplicación de la figura estudiada por parte de los órganos judiciales, siendo por consiguiente mucha de las reflexiones esbozadas fruto de un punto de vista personal, si bien es cierto que hemos tratado de fundamentarlas con la siempre necesaria visión jurisprudencial de la condición de fuera de ordenación, así como los principios generales del derecho, sin olvidar los problemas e incidencias que la práctica diaria suscitará con relación a la cuestión.
A modo de introducción de este trabajo quisiera destacar que la materia que abordaremos está íntimamente ligada con el ejercicio de disciplina urbanística, la cual de conformidad con el Artículo 168 de la Ley 7/2002, de 17 de Diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, (en adelante L.O.U.A), así como el Artículo 4 del Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía, aprobado por Decreto 60/2010, de 16 de Marzo,-RDUA- determina que comporta el ejercicio de las siguientes potestades:
a) La intervención preventiva de los actos de edificación o construcción y uso del suelo, incluidos el subsuelo y el vuelo, en las formas dispuestas en esta Ley.
b) La inspección de la ejecución de los actos sujetos a intervención preventiva.
c) La protección de la legalidad urbanística y el restablecimiento del orden jurídico perturbado, en los términos previstos en esta Ley.
d) La sanción de las infracciones urbanísticas.

Respecto a dicha potestad, y citando a D. José Ortiz Mallol (Doctor en Derecho, Letrado de la Junta de Andalucía), la potestad de disciplina urbanística puede dividirse entre potestad preventiva y represiva, considerando a la inspección de una naturaleza específica. En la primera tendrían cabida el otorgamiento de licencias y demás formas de prevención, mientras que en las segundas la restauración de la legalidad urbanística y la potestad sancionadora, siendo la inspección una categoría propia, que a nuestro modo de ver tiene encaje complementario de las dos anteriores.
Todo lo anterior adquiere un especial protagonismo pues a nadie escapa que referirnos a la Disciplina urbanística supone aludir a un ámbito encargado de verificar que de modo fiel y exacto se cumplen los intereses generales en una materia tan significativa como es el urbanismo en su íntima conexión con el disfrute de un medio ambiente adecuado, pudiendo entender por tal interés general1 preservar la naturaleza, el paisaje2, la desaparición de la flora o fauna, la cultura, los espacios verdes, los recursos naturales, en definitiva controlar los graves efectos que un urbanismo descontrolado provoca sobre la calidad de vida, en algunos supuestos con devastadores efectos en el territorio.

Dicha intervención municipal se producirá cuando nos encontremos primordialmente en presencia de una previa actuación de un tercero, persona física y/o jurídica, que bien careciendo de Licencia o bien sin adaptarse a las determinaciones de ésta efectué una actuación concreta, aunque cabe la posibilidad de que la Administración intervenga como consecuencia de actuaciones realizadas a amparo de un licencia ilegal.(Ver Articulo 169 LOUA y 8 del RDUA respecto de las actuaciones que requieren de autorización municipal). En principio dicha intervención municipal, bien de oficio o bien a instancia de un tercero debería dar lugar a la imposición de una sanción pecuniaria, y ulteriormente, en su caso, a la restauración de la realidad física perturbada, siendo las medidas de protección de la legalidad urbanística de carácter real, alcanzando por ello a los terceros adquirientes, tal y como se encarga de enfatizar el Artículo 38 del RDUA.

Dicho carácter real conlleva que los terceros adquirientes de buena fe no estén amparados o protegidos por el Artículo 34 de la Ley Hipotecaria, debiendo estar obligados a soportar las actuaciones materiales como consecuencia de la normativa urbanística.

Precisamos que cuando nos referimos a la actuación en materia de urbanismo no debemos nunca olvidar que en materia urbanística la acción es pública, recogiéndose en el Artículo 39 del R.D.U.A que los ciudadanos y las Administraciones Públicas podrán denunciar cualquier hecho susceptible de constituir una infracción urbanística, y por tanto a la hora de proceder a la incoación de un expediente éste se podrá iniciar tanto de oficio como a instancia de tercero al que por ley se le confiere el carácter de interesado por mor de la trascendencia que un correcto urbanismo alcanza para la sociedad. Lo anterior es especialmente relevante si lo conectamos con el concepto de interesado del Art. 31 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA) que establece que se consideran interesados en el procedimiento administrativo: a) quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos; así como con el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, aprobado por el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, que distingue la figura del denunciante de la del interesado, y pudiera pensarse, a la vista de su art. 13.2, que el denunciante queda al margen del procedimiento sancionador, en el caso de que no encaje en ninguno de los supuestos de interesado que recoge el citado art. 31 LRJPA.
Sin ánimo de desviarnos de la verdadera naturaleza y justificación de este trabajo si indicaremos si quiera a vuela pluma que la acción pública aludida podrá ser ejercida tanto por ciudadanos, es decir personas físicas, como por personas jurídicas, habiéndose admitido por el Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares que una coalición de partidos está legitimada para el ejercicio de la acción pública en la materia urbanística. (Sentencia 10/12/04).

Es también significativo indicar que se ha consolidado una jurisprudencia, para el caso de que sean los propios corporativos los que impugnen el acto o acuerdo, no siendo suficiente que hayan votado en contra del acuerdo sino que además debe existir una concordancia entre los motivos de oposición inicial y los fundamentos del recurso. (STS 22/10/1992).

Lo cierto es que el Tribunal Supremo se ha encargado de despejar posibles dudas interpretativas al señalar que el denunciante si está "legitimado" para participar en el procedimiento sancionador y para obtener una respuesta administrativa o jurisdiccional, por razón de que una resolución estimatoria de sus pretensiones puede incidir positivamente en la esfera jurídica del denunciante, a la luz de la jurisprudencia contraria a una interpretación restrictiva de la "legitimación" y proclive, por ello, a favorecer el acceso al proceso (STS de 21 de julio de 1995, 25 y 31 de octubre y 2 y 9 de noviembre de 1996 y 21, 24 y 29 de enero de 1997), aunque solo moviera al denunciante un impulso de puro interés por la legalidad. [STS de 15 de diciembre de 1997].

No hay que olvidar que el acuerdo de iniciación del procedimiento sancionador debe notificarse al denunciante (ver Art. 13.2 Real Decreto 1398/1993). Por consiguiente en el caso de que la Administración competente tenga conocimiento de cualquier acción u omisión que presuntamente vulnere la legalidad urbanística deberá iniciar el procedimiento de protección de la legalidad urbanística así como incoación de procedimiento administrativo sancionador, y ello en atención tanto a la LOUA como al Artículo 61 del Reglamento de Disciplina Urbanística.

No obstante la doble actuación que debería producirse en todos los casos y evidentemente llevarse hasta sus últimas consecuencias por desgracia no ocurre siempre de este modo a pesar de la clara obligación que se recoge en la LOUA, y en algunos supuestos se limita a la imposición de la sanción con un ánimo recaudatorio pero sin iniciar el procedimiento de restablecimiento del orden jurídico perturbado, con lo que una vez transcurrido los plazos de prescripción de la infracción la construcción o edificación podría quedar en situación legal de fuera de ordenación con las perniciosas consecuencias que ello conlleva al interés público.

Ejemplo de esto que acabamos de indicar lo apreciamos de modo palmario en el Informe Memoria del año 2007 del Consejo Consultivo de Andalucía, el cual al analizar el caso de un conocido municipio de la provincia de Málaga refiere lo siguiente:
“Lo que resulta del expediente examinado es un panorama francamente desolador, que podría haber dado lugar a la construcción de un número cercano a las 30.000 viviendas contraviniendo la legalidad urbanística,……… con centenares de licencias impugnadas desde 1986, decenas de requerimientos de revisión de oficio desatendidos relativos a licencias de obras ilegales, presumiblemente viciadas de nulidad radical,expedientes sancionadores y de restablecimiento de la legalidad urbanística que no se inician o se paralizan e incurren en caducidad, y numerosas resoluciones judiciales de suspensión que no han sido llevadas a cabo por falta de activa colaboración, lo que justifica que en algún informe llegue a hablarse de vacío o descontrol de la función pública urbanística en el municipio …………. Es claro que ni la autonomía municipal, ni ninguna otra autonomía, puede utilizarse como coartada para que una Administración Pública actúe contrariamente a la legalidad aplicable, dando lugar a la claudicación del Estado de Derecho.” ( La reseña en negrita no se recoge en el texto originario).
De cualquier forma no debemos confundir caducidad de la acción, prescripción de la infracción, y en tercer lugar prescripción de la sanción, términos y plazos recogidos todos ellos en la LOUA, y en el Artículo 85 del RDUA, cuando nos dice que las infracciones graves, muy graves prescriben a los cuatro años y las leves al año, mientras que las sanciones por faltas graves y muy graves a los tres años, y las leves al año.
Cuando la Administración no ejecuta en plazo las potestades irrenunciables de restablecimiento de la legalidad urbanística entra en juego el relevante y constitucional principio de seguridad jurídica, y entonces nos preguntamos, ¿qué consecuencia o futuro alberga a las construcciones, edificaciones e instalaciones ilegales?
Una primera respuesta podría ser la de sanación por el transcurso del plazo de cuatro años para actuar, si bien es cierto que ello supondría adquirir facultades urbanísticas contra norma, algo que el Tribunal Supremo, en cuanto a los efectos del silencio, se ha encargado de despejar, en su relevante Sentencia de 28 de Enero de 2009, al fallar como doctrina legal que:
“…Artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio ( RCL 1992, 1468 y RCL 1993, 485) , y el artículo 8.1 b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio ( RCL 2008, 1260) , son normas con rango de leyes básicas estatales, en cuya virtud y conforme a lo dispuesto en el precepto estatal, también básico, contenido en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ( RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero ( RCL 1999, 114, 329), no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística-”
Otra solución sería considerar que lo que inicialmente era ilegal, continúa siéndolo y no pierde tales cualidades, pues en ningún caso se da estado legal. En tal caso perdería efectos la prescripción, y la Administración estaría facultada para, aún con desatención de las normas más elementales, incoar un procedimiento de restablecimiento de la legalidad transcurrido el plazo máximo fijado en la norma.
El legislador Andaluz ha alcanzado una solución llamémosla ecléctica, en tales casos se trataría de una construcciones/edificación o instalación que en puridad ni tendrían el carácter de legal ni de ilegal, sino de situación de asimilación a la fuera de ordenación, sin que quepa reaccionar una vez transcurrido los concretos plazos fijados en la norma.
No obstante, es posible que la Administración inicie el procedimiento pero sin resolverlo dentro del plazo máximo permitido, en cuyo caso deberá declarar expresamente la caducidad de la acción, sin que ello suponga la extinción del ejercicio de las potestades de la Administración, tal y como confirma la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12/06/2003, publicada en BOE de 11 de agosto, siempre claro está que no hubiera prescrito la infracción.
La administración por tanto podrá iniciar un nuevo procedimiento, pero sin olvidar que los procedimientos caducados no interrumpen el plazo de prescripción a tenor del Artículo 44 de la LRJ PAC.
En cuanto al plazo para ejercitarse por la Administración el restablecimiento del orden jurídico vulnerado sería conveniente una revisión, ampliación, del plazo de cuatro años fijado en la actual Ley Urbanística Andaluza, ampliándose especialmente para aquellas actuaciones consideradas muy graves, no alcanzando beneficio alguno a nuestro entender con la equiparación actual de cuatro años para la prescripción de las infracciones graves y/o muy graves. Huelga decir que la mayor gravedad, y por consiguiente mayor lesión al bien jurídico protegido, debe de encontrar mayor posibilidad de reaccionar por parte de la Administración Pública.
En este sentido destacamos la reciente Ley 3/2009 de 17 de junio de Urbanismo de Aragón, que ha ampliado el plazo del ejercicio de la acción de restauración de la legalidad, hasta diez años y ello con independencia de que la infracción ante la que nos encontremos sea calificada de leve, grave o muy grave.
En cuanto al plazo de prescripción de las multas coercitivas, que recordemos no tiene carácter sancionador, recogidas en el Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía, tienen un plazo de cuatro años conforme al Artículo 15 de la Ley General Presupuestaria.
Interesante es detenernos en el plazo de prescripción para el ejercicio de la acción de restablecimiento del orden jurídico vulnerado, como por ejemplo una demolición de construcción, siendo tal plazo, vía aplicación del Artículo 1964 del Código Civil, de quince años, como dispone sin género de dudas la STS de fecha 17/02/2000, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 5ª, al decir que:
“Por ello, aunque ni la legislación específica urbanística ni la general de procedimiento administrativo prevean plazos de prescripción para ejecutar lo acordado, el principio expuesto, junto a los de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (artículo 9.3 de la Constitución) fuerzan a entender que la ejecución forzosa se halla sujeta a plazos de prescripción. En la medida en que el acto administrativo ordenó al constructor el derribo de un edificio, aquél contiene una obligación de hacer, la exigencia de cuya efectividad no puede quedar indefinidamente pendiente en el tiempo sino que por tratarse, en definitiva, de una obligación personal está sujeta al plazo de prescripción de quince años del artículo 1964 del Código Civil, que es el plazo de que la Administración disponía para acudir al mecanismo de ejecución subsidiaria y que fue largamente sobrepasado en el presente caso.”
Más recientemente encontramos la Sentencia de 25 de Noviembre de 2009, recurso casación 6237/2007, que desecha el plazo de cinco años previsto en el Artículo 518 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2. DECLARACIÓN DE SITUACIÓN DE ASIMILACIÓN A LA FUERA DE ORDENACIÓN. CUESTIONES GENERALES-
Una vez sentadas las anteriores y necesarias premisas relativas al irrenunciable ejercicio de la disciplina urbanística-entendida en términos generales-, estamos en mejores condiciones para adentrarnos en el texto del Artículo 53 del RDUA.
Dos son los supuestos que se contemplan para que opere la Declaración de asimilación:
1.- Imposibilidad legal o material de ejecutar la resolución de reposición de la realidad física alterada.
2.- Infracciones de la normativa urbanística, se hayan o no sancionados de modo efectivo, en virtud de las cuales ya no sea posible adoptar medidas de protección y restauración de la legalidad por transcurso del plazo del artículo 185.1 de la LOUA.
Sin perjuicio de que nos referiremos con más detalles a ambos supuestos, comenzaremos refiriéndonos a los casos en los que no sea posible la adopción de medidas de protección por transcurso del plazo, y ello con base en la inactividad material de la Administración, habiendo transcurrido el plazo de cuatro años recogido en el Artículo 185 de la LOUA.
Indica el mentado precepto en su apartado primero: “Las medidas, cautelares o definitivas, de protección de la legalidad urbanística y restablecimiento del orden jurídico perturbado previstas en este Capítulo sólo podrán adoptarse válidamente mientras los actos estén en curso de ejecución, realización o desarrollo y dentro de los cuatro años siguientes a su completa terminación.”
No obstante no debemos obviar que dicho plazo nunca prescribirá para el supuesto de encontrarnos ante:
o Los de parcelación urbanística en terrenos que tengan la consideración de suelo no urbanizable.
o Los que afecten a:
 Terrenos clasificados como suelo no urbanizable de especial protección o incluidos en la Zona de Influencia del Litoral.
 Bienes o espacios catalogados.
 Parques, jardines, espacios libres o infraestructuras o demás reservas para dotaciones, en los términos que se determinen reglamentariamente.
 Las determinaciones pertenecientes a la ordenación estructural de los Planes Generales de Ordenación Urbanística o de los Planes de Ordenación Intermunicipal, en los términos que se determinen reglamentariamente.

Por consiguiente será elemento clave para determinar si opera o no la situación de asimilación a fuera de ordenación acreditar el transcurso del referido plazo, sin que incida en principio la clasificación que pueda tener el suelo, salvo la consideración de especial protección que acabamos de destacar.
Acudiremos para poder tener una visión más rigurosa de la prescripción de la acción así como el aún más importante matiz del inicio del cómputo del plazo tanto a la jurisprudencia como a las Resoluciones de órganos públicos cuyas competencias y funciones entroncan con la materia abordada, siendo en este punto interesante, si quiera sea como punto de partida, referir la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Granada, de 4-6-2001. En ella la Sala advierte que, a los efectos de la posible imprescriptibilidad de la acción, se ha de observar la clasificación del suelo en el momento en el que se realizaron los actos o usos, no la posible clasificación posterior de los mismos.
Del mismo modo traemos al presente trabajo, dada la relevancia que adquiere la interpretación desde el punto de vista del Registro de la Propiedad del mentado precepto, la Resolución de la Dirección General de Registros y Notariados núm. 2/2009 de 10 junio, en virtud de la cual se estima el recurso interpuesto por el Notario de Albuñol, contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Motril a la inmatriculación de una escritura de donación.
La controversia se ceñía a si, como el Registrador afirmaba en su calificación, a pesar de que, según el certificado catastral aportado, el plazo para el restablecimiento de la hipotética infracción urbanística ha transcurrido, hay que demostrar también que el supuesto de hecho no se encuentra dentro de las excepciones a que se refiere el artículo 185.2 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, indicándose en el Fundamento Cuarto de la mentada Resolución que:
“Es evidente que si la certificación catastral señala que la fecha de la construcción es de 1920 y que tal fecha he de tenerse por cierta, según el artículo 3 de la Ley del Catastro ( RCL 2004, 599) , ni la casa puede estar incluida en los supuestos a que se refiere el artículo 185. 2 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, ni, aunque lo estuviera, tal norma sería aplicable a una edificación muy anterior a su entrada en vigor.”
Debemos recordar que conforme al Artículo 52 del Real Decreto 1093/97 por el que se aprueban normas complementarias al Reglamento Hipotecario, podrán inscribirse por el Registrador de la Propiedad las declaraciones de obra nueva correspondientes a edificaciones terminadas en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que se pruebe por certificación del Catastro o del Ayuntamiento, por certificación técnica o por acta notarial, la terminación de la obra en fecha determinada y su descripción coincidente con el título.4
b) Que dicha fecha sea anterior al plazo previsto por la legislación aplicable para la prescripción de la infracción en que hubiera podido incurrir el edificante.
4 La Resolución de la Dirección General de Registros y Notariados de 31/1/07 defiende la validez de la Certificación Catastral como documento válido para acreditar la antigüedad, sin perjuicio de otros como Certificado técnico.
c) Que no conste del Registro la práctica de anotación preventiva por incoación de expediente de disciplina urbanística sobre la finca que haya sido objeto de edificación
Adquiere por consiguiente especial importancia a efectos de acreditar la terminación de la obra el denominado "dies a quo", pues el transcurso de dicho plazo supondrá la situación de asimilación a la fuera de ordenación, aunque eso sí no opera de modo tácito la misma, sino que como posteriormente indicaremos debe de reconocer o declararse expresamente.
En cuanto a la fecha de finalización de las obras el Artículo 40 del RDUA distingue dos supuestos, un primer caso de Obras amparadas por licencia con proyecto técnico, las cuales están a efectos de la Administración totalmente terminadas:
o — A partir de la fecha del visado del certificado final de obra.
o — Si no tienen tal certificado, desde la fecha de notificación de la licencia de ocupación o utilización.
o — Si las obras son promovidas por las Administraciones Públicas, a partir de la fecha del acto de recepción de las obras. (Añadiríamos que ello en el caso de que la misma sea objeto de recepción expresa)
o — A falta de los documentos anteriores, cuando el titular de la licencia comunique al Ayuntamiento la finalización de las obras.
 Y para el caso de obras sin licencia será admisible para determinar la fecha de terminación cualquier medio de prueba, correspondiendo la carga de la prueba al titular de las obras(inversión del “onus probando”), considerándose éstas terminadas cuando estén ultimadas y dispuestas para servir al fin previsto, sin necesidad de ninguna actuación material posterior referida a la propia obra, salvo las posibles obras de adaptación de algunos locales.
En este parecer a pesar de lo restrictivo de la LOUA, que se refiere a obra completamente terminada, conocemos alguna Sentencia, de Juzgado de lo contencioso, donde la declaración de un testigo, no perito, fue suficiente junto con otros elementos probatorios para resultar acreditado a juicio del órgano judicial, la completa terminación de las obras en una determinada fecha.
Del mismo modo es perfectamente factible que la propia Administración, previa instrucción del procedimiento, contando con los informes precisos, y en cualquier caso como mínimo de los servicios técnicos correspondientes, reconozca de oficio la terminación, aunque deberá de ser muy rigurosa en cuanto a los medios de prueba, pues la LOUA insistimos utiliza un concepto restrictivo cual es la completa terminación de las obras.
Tal y como hemos indicado la carga de la prueba de la prescripción recae en el administrado (ver STS de 10-3-1998 , 23-7-1996] o STSJ de Andalucía, sede Sevilla, de 28-11-2008 , pues ha sido él el que voluntariamente se ha puesto en una situación de clandestinidad. Así se dice que la carga de la prueba la soporta no la Administración, sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación la clandestinidad en la realización de unas obras y que por tanto, ha creado la dificultad para el conocimiento del dies a quo, sin que aquí pueda hablarse en absoluto de la presunción de inocencia, aplicable en el ámbito del derecho sancionador administrativo, pues no debemos pasar por alto que no estamos en el seno de un procedimiento administrativo sancionador, sino de una medida de restauración de la legalidad urbanística alterada.
Por consiguiente, una vez que se acredita el transcurso del plazo de cuatro años, antes indicado, implica que ya no se podrán adoptar medidas de restauración de la legalidad urbanística, quedando los inmuebles sujetos al régimen de fuera de ordenación, según regula el art. 53 del Decreto 60/2010, de 16 marzo.
Dicho artículo 53, el cual probablemente tenga el honor de ser el más minucioso de todo el Reglamento, recoge una jurisprudencia del Tribunal Supremo que venía a equiparar los efectos de la fuera de ordenación que contempla en la legislación Andaluza la Ley 7/2002, de 17 de Diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía en su Disposición Adicional Primera a los casos de prescripción de la acción de restablecimiento de la legalidad.
La Disposición referida dice así: “Las construcciones o edificaciones e instalaciones, así como los usos y actividades existentes al tiempo de la aprobación de los instrumentos de planeamiento que resultaren disconformes con los mismos, quedarán en la situación legal de fuera de ordenación.
El instrumento de planeamiento definirá, teniendo en cuenta la modulación expresada en el artículo 34.b) y sin perjuicio de las recomendaciones que se establezcan por las Normativas Directoras para la Ordenación Urbanística, el contenido de la situación legal a que se refiere el apartado anterior y, en particular, los actos constructivos y los usos de que puedan ser susceptibles las correspondientes construcciones o edificaciones e instalaciones.
La anterior definición se particularizará para las actuaciones de urbanización y subsiguiente edificación en las unidades resultantes ejecutadas de forma clandestina o ilegal en terrenos que tengan el régimen del suelo no urbanizable, al margen de la legislación urbanística en vigor con anterioridad a esta Ley o en contradicción con ella, respecto de las que no sea ya legalmente posible, al tiempo de la entrada en vigor de esta Ley, medida alguna de protección de la legalidad y de restablecimiento del orden infringido, y que el referido instrumento de planeamiento determine como incompatibles con el modelo urbanístico que se adopte.
En defecto de las directrices y determinaciones previstas en el apartado anterior se aplicarán a las instalaciones, construcciones y edificaciones en situación legal de fuera de ordenación las siguientes reglas:
Con carácter general sólo podrán realizarse las obras de reparación y conservación que exija la estricta conservación de la habitabilidad o la utilización conforme al destino establecido. Salvo las autorizadas con carácter excepcional conforme a la regla siguiente, cualesquiera otras obras serán ilegales y nunca podrán dar lugar a incremento del valor de las expropiaciones.
Excepcionalmente podrán autorizarse obras parciales y circunstanciales de consolidación, cuando no estuviera prevista la expropiación o demolición, según proceda, en un plazo de cinco años, a partir de la fecha en que se pretenda realizarlas. Tampoco estas obras podrán dar lugar a incremento del valor de la expropiación”.

Con relación a la situación de fuera de Ordenación nos parece interesante y la referimos por ello, una Sentencia dictada por el Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo contencioso- administrativo, sección 5ª, de 18 de febrero de 2004, recurso 51/2000, que se encarga de concretar la prohibición de ampliar cementerios antiguos, los cuales son habituales en la gran mayoría de ciudades y pueblos de nuestro país.
Refiere la Sentencia que los antiguos cementerios enclavados dentro de las zonas pobladas, tan frecuentes en nuestros pueblos y ciudades, quedaron, a partir de la entrada en vigor del Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria, aprobado por Decreto 2263/1974, de 20 de julio, en una situación similar o equivalente a la que en el ordenamiento urbanístico se denomina fuera de ordenación, y, al igual que sucede con las edificaciones así calificadas, están sujetos a limitaciones, entre ellas la de resultar imposible su ampliación salvo que, debido a las circunstancias de su emplazamiento, pudiese efectuarse respetando la distancia de quinientos metros de la zona poblada.
Viene por consiguiente a indicar que al estar los cementerios o casas ya construidas en situación parecida a la de fuera de ordenación, no pueden ampliarse, y por consiguiente el cementerio antiguo que incumple las normas podrá serle denegada la ampliación pero en ningún caso se podrá obviar su situación y ordenar su traslado, u ordenar el traslado de las viviendas que lo rodean.
Continuando con la redacción del precepto que estamos estudiando, procede destacar que la rúbrica del artículo se refiere no a la situación legal de fuera de ordenación que se contempla en la Disposición Adicional Primera de la LOUA, sino a la declaración de asimilación a la situación de fuera de ordenación, que sería el género, mientras que la especie la encontraríamos en las dos variables que el precepto reconoce, que son:
1.- Imposibilidad legal o material de ejecutar la resolución de reposición de la realidad física alterada, lo que no supone que haya transcurrido el plazo de prescripción antes señalado.
2.- Infracciones de la normativa urbanística, se hayan o no sancionados de modo efectivo, en virtud de las cuales ya no sea posible adoptar medidas de protección y restauración de la legalidad por transcurso del plazo del artículo 185.1 de la LOUA.
Como pauta o premisa necesaria es especialmente interesante el que la regulación recogida en el RDUA lo sea de mínimos, confiriendo a los instrumentos de planeamiento general el acordar las condiciones de desarrollo, ordenación y destino de las obras, instalaciones, construcciones o edificaciones afectadas por la declaración de asimilación a la situación de fuera de ordenación, y con ello fijar que actuaciones se permiten y cuáles no en función del grado de fuera de ordenación en el que se encuentre la edificación.
En cualquier caso debe de ser prudente la regulación municipal respecto de los usos y autorizaciones en situación de asimilación de fuera de ordenación pues ya el T.S se ha manifestado en su Sentencia de fecha de 24 Jun. 2008, rec. 4567/2004, anulando determinados artículos de un Plan General de Ordenación Urbana Municipal por extralimitación del concepto de obras en los edificios fuera de ordenación, respecto de las que se establecen tanto en la normativa autonómica como estatal.
Es del mismo modo relevante el detalle de que la declaración de asimilación debe reconocerse de modo expreso por parte de la Administración, al contrario que en la fuera de ordenación-dado el carácter normativo del Instrumento General de Planeamiento-, indicándose que o bien ha transcurrido el plazo para adoptar las medidas de protección o restauración de la legalidad, o bien procede el denominado cumplimiento por equivalencia en caso de imposibilidad legal o materia de ejecución de la resolución en sus propios términos, novedad relevante recogida en el Artículo 51 del RDUA.
Decíamos que la fuera de ordenación se origina por la mera aprobación del nuevo instrumento de Planeamiento; es decir, pudiendo concluir que un edificio, sin necesidad de declaración expresa, queda fuera de ordenación si no se ajusta en sus condiciones físicas o jurídicas al nuevo Plan, al contrario que la situación de asimilación, donde procede una declaración expresa en tal sentido.
En ambos casos la expresa declaración indicará que sólo podrán realizarse obras de reparación y conservación que exija la estricta conservación de la habitabilidad o la utilización conforme al destino establecido. No obstante, y en el párrafo siguiente, se indica que de modo excepcional podrán autorizarse obras parciales y circunstanciales de consolidación para el caso de que no estuviera prevista la expropiación o demolición en un plazo de cinco años a contar a partir de la fecha en que se pretende realizar5.
Trataremos de aclarar en líneas posteriores la problemática práctica que los referidos conceptos jurídicos indeterminados conllevan a nuestro modesto entender a los operadores jurídicos locales, debiendo tener presente la doctrina del T.S, de la que es reflejo la Sentencia 8 de julio de 1.983, cuando se refiere a la posibilidad de conceder licencias o autorizaciones en este tipo de edificaciones. Dice así uno de sus párrafos:
"esto armonizado con el principio de que la desordenación de un edificio no implica "ipso facto", ni su inmediata desaparición ni su condena como bien económico-social, en cuanto el mismo seguirá existiendo y prestando el servicio para el que fue erigido hasta que llegue el momento de su desaparición, bien por su consunción como tal, bien por llevarse a efecto las previsiones del Plan Urbanístico
Por consiguiente para encontrar y respetar la finalidad teleológica del precepto debemos auxiliarnos en la jurisprudencia del T.S con relación a las obras permitidas en edificaciones y/o construcciones en fuera de ordenación, la cual se complementaría con el Reglamento de servicio de las Corporaciones Locales en su Artículo 6.2 proclama el principio de favor libertatis, esto es la Administración deberá guiar su actuación por la menor restricción de la libertad individual en aquellos casos en los que sea admisible variantes.
Sin perjuicio de que a continuación analizaremos con más detalle y extensión el relevante apartado quinto del precepto, queremos primeramente tratar el último apartado del precepto, con el número sexto.
Se reconoce a la Administración la posibilidad de ordenar la ejecución de obras tendentes a garantizar la seguridad, salubridad y el ornato o el paisaje del entorno, admitiéndose por ende además de las obras de reparación y conservación con finalidad de habitabilidad o utilización, una finalidad añadida cual es la de salubridad, y la más indeterminada a nuestro entender tendente a no perturbar el ornato o paisaje del entorno. (claro está con un impacto negativo, en el entendido de que en la gran mayoría de las ocasiones el impacto negativo existe por la proliferación que se produce en nuestras laderas y montañas de pequeñas construcciones que van reproduciéndose con el transcurso de los años, hasta convertirse en prácticamente verdaderas urbanizaciones en suelo no urbanizable, y lo que es aún más grave, careciendo de las imprescindibles infraestructuras y servicios para ello.)
Ya hemos visto que el Artículo 53 del RDUA efectúa una remisión al Artículo 51 del Reglamento, el cual prevé que en caso de concurrir causas de imposibilidad bien material o bien legal de ejecutar la resolución de reposición de la realidad física alterada en sus propios términos, el órgano competente adoptará aquellas medidas que aseguren en lo posible la efectividad del restablecimiento del orden jurídico perturbado(a modo de proporcionalidad entendemos).
Para ello deben de emitirse dentro del procedimiento administrativo los precedentes informes técnicos y jurídicos que valoren la imposibilidad material o legal, y fijarán la indemnización por equivalencia en aquella parte que no pueda ser objeto de cumplimiento pleno, la cual podrá consistir en cantidad en metálico, o en su caso en cesión de porción de terreno o edificación equivalente en aprovechamiento materializado sin título. Creemos que nada se opone para que el Plan General de Ordenación Urbana sirva como cauce normalizador, recogiéndose aquellos inmuebles susceptibles de declarar en situación de asimilación, si bien es cierto que no somos ajenos a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuanto al carácter especialmente restrictivo de las causas de imposibilidad de ejecución de sentencias, así como la no equiparación de dificultades técnicas con imposibilidad material.
En este punto es muy interesante la lectura del trabajo esbozado por D. Jesús Riquelme García, Secretario Interventor y Secretario de Administración Local, en el número 20/2010 de la Revista El Consultor de los Ayuntamientos y los Juzgados. En él se destacas dos sentencias, una del Tribunal Supremo de fecha 22 de Diciembre de 2008, que me interesa en lo que concierne al presente trabajo en el hecho de que no cabe alegar intereses públicos para imposibilitar la ejecución de sentencia, en el caso controvertido demolición de polideportivo y plaza construidos en parcela cedida al Ayuntamiento, debiendo primar los principios de legalidad y tutela judicial efectiva en su modalidad de ejecución de resoluciones judiciales firmes.
En cuanto a la naturaleza de tal ingreso y dado que no es el objeto central del trabajo no consumiremos un preciado espacio y tiempo en detrimento de una mayor profundidad del propio estudio del Artículo 53, aunque no nos resistimos a plantear nuestro parecer en cuanto al interrogante de si se trata de ingresos afectos al Patrimonio Público del Suelo de la Entidad.
En defensa de nuestra opinión indicaremos que cuando el legislador lo ha considerado necesario, se ha preocupado de aclarar que dicha indemnización es independiente de las sanciones que procedan, indicándose inclusive que sin que ello
permita acogerse a los beneficios en la reducción de la sanción contemplados en el Artículo 208.2 de la Ley 7/2002, de 17 de Diciembre, que establece una reducción del 75% en el importe de la sanción cuando la actuación sea legalizable(ojo no dice que se haya legalizado), sin indicarse en ningún precepto del RDUA la finalidad a la que se destinará las cantidades ingresadas, cuidado o interés que si ha demostrado cuando si lo ha considerado oportuno, como por ejemplo las sanciones económicas urbanísticas impuestas, o las propias multas coercitivas.
Como hemos indicado no es pretensión de éste que suscribe efectuar un estudio en profundidad de la afección de los ingresos consecuencia de la situación de asimilación, si bien nos inclinamos por pensar, respetando aquellas otras opiniones contrarias, que no se trata de ingresos afectados, como tampoco lo es a nuestro modo de ver el ingreso que se efectúa en aquellos casos en los que como consecuencia de la aplicación del principio de proporcionalidad, se reconoce a favor de las arcas públicas el reconocimiento de un derecho pecuniario como consecuencia del aprovechamiento urbanístico obtenido sin título previo, el cual ni es una multa ni tampoco una sanción.
Para el caso de las sanciones, el Artículo 67 del RDUA prevé que el destino de las mismas se integrará en el Patrimonio Público del Suelo, previa deducción del coste de la actividad administrativa de inspección, mientras que para el caso de las multas impuestas por ejecución forzosa se destina o queda afecto a la cobertura de los gastos de ejecución subsidiaria de la resolución, más intereses y gastos de ejecución, y todo ello conforme al tenor del Artículo 41 del RDUA.
Tal pago será además “conditio sine qua non” para otorgar licencias en bienes que están declarados en situación de asimilación a la fuera de ordenación conforme al Artículo 53.5 del Reglamento, tal y como a continuación analizaremos, estando por ende ante una auténtica “conditio iuris”.
En cualquier caso queda como es lógico garantizada la potestad o función jurisdiccional de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en los casos en los que haya recaído sentencia judicial firme, evitando con ello hipotéticas injerencias de la Administración en la función jurisdiccional, aunque habrá que acudir realmente a la práctica diaria para ver si entroncan de modo armónico ambas referencias, pues ya hemos manifestado la jurisprudencia que a este respecto tiene el alto tribunal, la cual se completa con la doctrina del Tribunal Constitucional, de la que es fiel exponente la Sentencia dictada por la Sala Primera, 22/2009, de 26 de Enero.
El Tribunal reitera su doctrina que consolida el derecho a la ejecución de sentencias como integrado en el Derecho Fundamental a obtener la tutela judicial efectiva( STC 1/1197, de 13 de Enero), destacándose la excepcionalidad de la inejecución o suspensión del cumplimiento de una resolución judicial firme de demolición cuando se argumenta imposibilidad legal o material por la mera expectativa de un futuro cambio normativo(planeamiento municipal).
Dicho lo anterior, y volviendo a la expresa declaración de situación de asimilación a la fuera de ordenación con los efectos que ello supone, entre otros constancia en el Registro de la Propiedad a instancia de la Administración, tal y como se faculta en el Artículo 53.4 párrafo in fine del RDUA, entendemos que está situación única y exclusivamente de la parte que no pueda ser objeto de cumplimiento, no extendiéndose al todo, y ello con base a la propia redacción del precepto así como al relevante principio de proporcionalidad, debiendo ser prudentes en los efectos que la medida alcanza al relevante Derecho de Propiedad, así como uso y disfrute del mismo.
Con relación a ello nos preguntamos, ¿qué sentido tiene considerar todo el edificio en situación de asimilación, inclusive aquellas partes que se ajustan a la licencia, más aún cuando la norma lo que busca es evitar un incremento en la indemnización a abonar en el futuro cuando se expropie el bien en cuestión, y cuando el propio legislador introduce expresamente en el ordenamiento jurídico Andaluz la posibilidad de otorgar Licencias de Primera Ocupación/utilización, parciales?
Hemos de recordar que el legislador Andaluz utiliza el vocablo inmueble en el precepto 53 cuando se refiere a la situación de asimilación, acudiendo para ver el contenido exacto de inmueble al Diccionario de la Real Academia de la Lengua, que nos define éste en su acepción primera como: casa, edificio para habitar.
La definición por tanto es muy genérica, más aún cuando reparamos que en el apartado cuarto se alude a inmueble, y en el quinto a edificaciones y construcciones, refiriéndose concretamente en éste último a los usos autorizados, sin que quizás por consiguiente nos permita encontrar la solución definitiva y motivada la vaga expresión utilizada por el legislador.
Una posible opción sería acudir analógicamente a la tesis del T.S en cuanto a las demoliciones se aprecia que atenta al principio de proporcionalidad la que se realice sobre partes del edificio que se ajustan a la licencia, pudiendo hacer extensiva ésta tesis a la aplicación práctica del referido precepto, si bien ello tendría concretos problemas quizás a la hora de proceder a la inscripción registral de tal circunstancia, pues sería probablemente harto complejo, pero no imposible, proceder a determinar la parte del inmueble que se encuentre en situación de asimilación cuando la anotación se efectúa en la finca registral.
A poco que se profundice se aprecia con nitidez que no proceden soluciones globales, debiendo acudir a cada caso particular, pues piénsese por ejemplo en una construcción en suelo no urbanizable que contaba con todas las autorizaciones precisas para ello, y que ulteriormente construye un anexo a la misma sin licencia, de modo clandestino.
Opino, siendo enormemente respetuoso con otros pareceres jurídicos, que tras los informes pertinentes que acrediten debidamente la antigüedad de las obras, la situación de asimilación a la fuera de ordenación deberá limitarse a dicho anexo, y no extendiéndose a toda la finca, pues ello supondría un efecto o consecuencia claramente desfavorable, a modo de injusticia, respecto de aquella que cumple con la normativa urbanística, amén de suponer una aplicación retroactiva respecto de una construcción ya existente que además es plenamente conforme con el ordenamiento jurídico.
En cualquier caso este no suele ser el supuesto más común, que viene siendo aquel en el que se construye contando con Licencia Municipal, pero efectuándose actuaciones que carecen de dicha licencia.
Finalmente, y para concluir este concreto apartado, queremos referirnos a una Sentencia del orden jurisdiccional civil, en concreto de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección Tercera, de 4 de Abril de 2006, donde se aborda desde el prisma de las relaciones jurídico privadas la compraventa sobre una vivienda en situación de fuera de ordenación, sin que sea manifestado tal extremo a la parte compradora.
Se indica en su interesante Fundamento Jurídico Segundo el siguiente tenor literal:
“En efecto, la jurisprudencia de la Sala 1ª del TS ha excluido las limitaciones derivadas del régimen urbanístico del concepto de cargas y gravámenes del artículo 1483 del C. Civil (sentencia de 15 de diciembre de 1992 , que cita las de 27-1-1906 y 28-2-1990 ), sin embargo considera que representan limitaciones y restricciones que afectan directa y esencialmente a la finca enajenada, aunque no tengan realidad presente, pero sí constatada de su efectiva incidencia en un futuro próximo, por lo que afectan esencialmente al objeto del contrato, y su ocultación es acreditativa de actuación de mala fe, que determina incumplimiento al generar error en el consentimiento de los compradores que resulta de esta manera viciado e inválido, al afectar con intensidad a la sustancia, conforme dispone el artículo 1266 del Código Civil.”
Continúa la Sentencia en otro de sus párrafos indicando que “Si bien desde que los compradores ven el piso hasta que firman el contrato privado de compraventa transcurren diez días, pudiendo realizar las comprobaciones oportunas, es lo cierto que ellos fundamentalmente examinaron la vivienda, sin sospechar del edificio donde estaba construida, pues aunque reconocen que cuando la visitaron era de noche y que había que entrar por un callejón, ellos no podían imaginar la posible existencia del problema que la afectaba, máxime cuando la operación se realiza con la garantía de la información ofrecida por el agente de la propiedad inmobiliaria que intervino en la operación, Sr. Casimiro, quien por su profesión debe interpretar las certificaciones registrales de las fincas inscritas en el Registro de la propiedad determinado no sólo si están afectas de algún carga o gravamen sino interpretando cualquier otro dato registral , en este caso que la edificación había sido afectada por el Área Actuación S- 13……
…….Por lo tanto, concurre error inexcusable en los compradores quienes desconocían las limitaciones urbanísticas del edifico por no haber sido informados ni por los vendedores que debían haberlas conocido y comunicado a los compradores por exigencias del principio de la buena fe contractual - artículo 7 y 1258 del C.civil - ni por el por el agente de la propiedad urbana interviniente a instancia de éstos.”

Hemos considerado conveniente dejar para el final del trabajo la materia más controvertida a nuestro entender con relación al precepto, y es la relativa a las obras y actuaciones autorizables, es decir aquellas que facultan a los interesados a hacer alguna cosa previamente solicitada.
Requiere siempre de un si cabe mayor aún esfuerzo interpretativo la necesaria concreción de las obras que deben admitirse en edificaciones y/o construcciones en situación de asimilación a la fuera de ordenación dado el restrictivo régimen de aplicación, pero no obviando nunca que ésta no puede suponer una privación del uso y disfrute del inmueble a niveles confiscatorios. Es preciso armonizar los derechos de los propietarios al uso y disfrute de sus inmuebles, con el interés público que la ordenación urbanística supone.
Acudimos en aras de arrojar un poco de luz sobre el particular a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, existiendo una gran variedad de resoluciones al respecto de las obras autorizables. En cualquier caso analizar toda la amalgama de variantes estudiadas por el T.S sería objeto de una ponencia o trabajo propio, así que nos limitaremos a reflejar las más interesantes respecto del tema abordado en este apartado.
Nos referiremos en primer lugar a las Licencias Municipales de obras. Como regla general podemos indicar que en estas viviendas o edificios pueden llevarse a cabo, y conforme a la legislación Andaluza, obras de obras de reparación y conservación que exija la estricta conservación de la habitabilidad o la utilización conforme al destino establecido, y excepcionalmente obras parciales y circunstanciales de consolidación, cuando no estuviera prevista la expropiación o demolición, según proceda, en un plazo de cinco años.
En la Sentencia del T. S de fecha 28/11/97, Sala Tercera, Sección Contencioso Administrativo se indica que se viene admitiendo en los edificios fuera de ordenación la realización de obras pequeñas que tiendan a la adaptación del inmueble a las necesidades del propietario, respetándose con ello el derecho de propiedad, pero compaginando todo ello con que estos edificios urbanísticos desordenados no prolonguen su existencia en tal estado mediante la realización de obras que no sean de las autorizadas con la finalidad de higiene, ornato, o conservación, o excepcionalmente obras de consolidación parciales y circunstanciales cuando no estuviese prevista la expropiación o demolición de la finca, siempre que no suponga un aumento de volumen modernización o incremento del valor de expropiación.
En cualquier caso, como el propio Tribunal ha declarado, la situación de fuera de ordenación no puede considerarse tampoco «como motivo cuasi punitivo» impidiendo un aprovechamiento del inmueble o degradándolo [Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 1991, convirtiéndolo en una expropiación sin indemnización, y por tanto debieran permitirse-autorizarse- por la Administración obras de reparación y conservación que exija la estricta conservación de la habitabilidad o la utilización conforme al destino establecido.
No debemos olvidar que la intención del legislador es concebir la situación de asimilación a fuera de ordenación con transitoriedad, una disconformidad con el nuevo planeamiento que no se debe prolongar artificialmente, y por tanto la situación de asimilación se impregna necesariamente de tal finalidad teleológica.
Ninguna regla general no obstante puede formularse con plenitud de garantías, siendo un claro ejemplo de esto la Sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo N°. 3 de Asturias, Sentencia de 27 Dic. 2007, rec. 84/2007, ponente D. Miguel Ángel Carballo Domingo, que no considera factible, en un muro considerado fuera de ordenación, la realización de obras que no sean para la higiene, ornato y conservación del mismo, y las obras realizadas han sido de consolidación, sobrepasándose, por tanto, los límites autorizados por la ley.

Continúa la Sentencia ratificando que la medida de demolición de las obras ilegalmente ejecutadas debe ser la regla general, siendo proporcional dicha medida por obra realizadas en contra de la licencia y no susceptible de legalización.
Pasaremos sin más preámbulos a estudiar la posible autorización por parte de la Entidad Local de las Licencias de Primera Ocupación/utilización, para posteriormente referirnos a las Licencias de apertura, y de conexión.
Respecto de las Licencias de Primera Ocupación/utilización, encontramos mayores condicionamientos jurídicos para obtener la autorización municipal, debiendo inclusive ser más restrictivos tratándose de suelo no urbanizable.
Nos indica el Tribunal Supremo que la consideración de fuera de ordenación de un edificio no debe impedir el uso del mismo, siempre que el uso pretendido sea conforme con el ordenamiento urbanístico vigente en el momento de solicitar la licencia de primera ocupación”, por lo que se concluía en que la licencia de primera ocupación debería de ser otorgada a pesar de no contar con la Licencia de Obras previa y preceptiva, pero siempre que el uso fuera admisible. (STS de 4 de diciembre de 1990).
Pero la pregunta es ¿Qué ocurre en el suelo no urbanizable o rural? De todos es conocido que según la LOUA, en su Artículo 50.b.a, en el suelo no urbanizable, cualquiera que sea la categoría a la que estén adscritos, será admisible jurídicamente la realización de los actos precisos para la utilización y explotación agrícola, ganadera, forestal, cinegética o análoga a la que estén efectivamente destinados, conforme a su naturaleza y mediante el empleo de medios técnicos e instalaciones adecuados y ordinarios, que no supongan ni tengan como consecuencia la transformación de dicho destino, ni de las características de la explotación.
Enlaza directamente dicho precepto con el siguiente Artículo 52, apartado cuarto, que condiciona a que en el suelo clasificado como no urbanizable se desarrollen actos de edificación, construcción, obras o instalaciones no vinculados a la explotación agrícola, pecuaria, forestal o análoga, a que el propietario obtenga la aprobación del pertinente Plan Especial o Proyecto de Actuación y, en su caso, licencia, y todo ello conforme a los Artículos 42 y 43 de la Ley.
Por consiguiente, y para el caso de estar en presencia de viviendas unifamiliares aislada vinculada a fines agrícolas, ganaderos o forestales, será necesario que se haya autorizado previamente el correspondiente Proyecto de Actuación (Art. 52.1 B) párrafo 2º y 52.4 LOUA), no siendo factible en caso contrario la concesión de las mismas.
A continuación nos detendremos en el siempre incompleto análisis de las Licencias de Apertura/instalación en este tipo de edificaciones y/o construcciones, así como Licencias de conexión de suministro de agua potable.
Cierto es que inclusive podría esta materia ser objeto de un trabajo propio e independiente, pero siquiera sea a vuela pluma nos gustaría trasladar la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Destacaremos en primer término la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 1991 (EC 2796/93), dice: «Por ello, el que un inmueble, como el de autos, haya quedado fuera de ordenación, no debe convertirse en motivo casi punitivo -puesto que no estamos juzgando las causas que llevaron a esta situación- impidiendo un aprovechamiento óptimo del inmueble, en utilización de una de las facultades del ius domini, si es que con ese aprovechamiento no se rebasan los límites ya apuntados, en cuanto a las obras que lo hagan posible: obras de consolidación, aumento de volumen, modernización e incremento del valor de expropiación.»
Se aprecia por consiguiente que siempre que el uso que comporta no esté prohibido, será factible obtener de la Entidad Local el otorgamiento de licencia de apertura en edificio en situación de asimilación a fuera de ordenación, cualquiera que sea la causa de esta situación.
Anteriormente la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1990, en su fundamento jurídico 6º, reitera la doctrina «que proclama que no es obstáculo para otorgar una licencia de apertura el hecho de que el edificio o el local en el que la actividad haya de establecerse esté fuera de ordenación y sujeto por tanto a las limitaciones que impone el artículo 60 de la LS, pues una cosa es que el edificio esté fuera de ordenación y sujeto como tal a las limitaciones del aludido artículo y otra muy diferente que el inmueble no pueda utilizarse -sentencias de 22 de junio de 1972, 17 de diciembre de 1974 , 13 de junio de 1980, 24 de enero de 1986, dos de 5 de junio de 1987, 12 de diciembre de 1988 y 7 de marzo de 1989, entre otras-; siendo por consiguiente permisible autorizar usos en un edificio fuera de ordenación si esos usos son admisibles».
En cualquier caso a lo anterior deberíamos unir otros dos aspectos que consideramos interesantes al enfoque dado, el primero es el relativo a la condición de que la Licencia de Apertura que se pretende no conlleve obras que no estarían amparadas permitidas en situación de asimilación a la fuera de ordenación, debiendo en este punto recordar que en tales supuestos con carácter previo a la Licencia Municipal de Apertura deberá obtenerse la Licencia de obras, evitando con ello eventuales responsabilidad patrimoniales de la Administración Pública.7
Recientemente, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Contencioso Administrativo de Granada, Sección 3ª, en Sentencia de 8 de Febrero de 2010, ha destacado que no cabe obtener por silencio administrativo licencias de obras en caso de que previamente no se disponga de la autorización para la actividad. El Tribunal pone el acento en el carácter principal del procedimiento de actividad con relación a las obras, las cuales se integran en aquel procedimiento, sin conferirle sustantividad procedimental propia.
Como ejemplos de esta integración procedimental el propio Tribunal cita las legislaciones de espectáculos y de medio ambiente.
La segunda interrogante que puede plantearse en este tipo de actividades desarrolladas en locales y/o edificios en situación de asimilación a la fuera de ordenación es la de ¿cabría efectuar una transmisión de la Licencia a un tercero?, y en tal caso, ¿afectaría que se tratase de una actividad calificada?
La respuesta con base a los siguientes argumentos debe de ser positiva. Si acudimos al Artículo 13 del aún vigente Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (RS), aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955, en el supuesto de licencias que tengan por objeto la instalación o servicio, cabe la posibilidad de que el titular de la misma efectúe la transmisión a otra persona sin necesidad de autorización administrativa que permita la cesión, la única condición que se requiere es que cedente o transmitente y el adquirente o cesionario de la licencia, lo comuniquen por «escrito» a la Entidad local.8
Ello es así con base al hecho de que se persigue con la licencia controlar que la obra o actividad se ajustan a la legalidad, lo que se hace mediante la correspondiente licencia otorgada en su día, por lo que si la misma existe jurídicamente y no ha sido revisada, no encuentre justificación efectuar un nuevo control de legalidad, tramitando una nueva licencia (véase Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1986.).
Por consiguiente igual nos debe de dar que sea una actividad inocua o en su caso calificada. Siendo distinto el hecho que las licencias no solo son de apertura, sino de funcionamiento y éste ha de estar en todo momento de acuerdo con la normativa en vigor, desplegándose por la Administración sus facultades de policía.
Especialmente interesante nos parece en cuanto al juego de las Licencias municipales en establecimientos o instalaciones una cuestión adicional a lo ya indicado, en concreto la concerniente a los cambios de usos en establecimientos o instalaciones, los cuales están sujetos a previa Licencia(STS 29/1/98).
Continuando con las autorizaciones y/o licencias que puedan concederse en situación de asimilación a fuera de ordenación uno de los más habituales es el de las licencias de conexión de suministro de agua.
Dado que el Tribunal Supremo, como ya hemos tenido ocasión de referir a la largo de este trabajo en más de una ocasión, ha resuelto que no puede considerarse «como motivo cuasi punitivo» impidiendo un aprovechamiento del inmueble o degradándolo [Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 1991 (EC 2796/1993)] convirtiéndolo en una expropiación sin indemnización, la situación de fuera de ordenación(y con ello la situación de asimilación), no parece razonable denegar una licencia de conexión de suministro domiciliario de agua potable en una construcción en suelo no urbanizable. (conviene recordar que se trata de un servicio obligatorio en las Entidades Locales, pero no para el suelo no urbanizable como ha manifestado la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sentencia núm. 51/2010 de 28 Enero.)
En cualquier caso la cuestión admite dos variables, una primera en aquellos casos en los que se dispone de agua, aunque la misma provenga de captaciones o pozos particulares para el consumo humano, en cuyo caso sería más que discutible la petición de «mejora del abastecimiento» en la medida en que ello contribuiría a revalorizar y aumentar el valor de expropiación de las viviendas; y una segunda que es aquella en la que no se dispone de tal abastecimiento, lo cual las convertiría en inhabitables.
Compartimos en este punto la opinión de la prestigiosa y especializada revista El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, donde se consideraba obligado autorizar el suministro, si bien es cierto que respecto de la asunción de los gastos de conducción por el presupuesto municipal se inclinaba en suelo no urbanizable porque fuesen los propietarios afectados los encargados de costear los gastos para ejecutar la prolongación de la red a las viviendas y/o construcciones. Y quizás es cierto, y tratando de ponernos en todas las posiciones, que la no autorización del abastecimiento convertiría la vivienda en inutilizable, pero no deja también de ser cierto que el autorizar la licencia de conexión en buena medida supone una palmaria consolidación y mejora, si bien la misma de escasa incidencia a la hora de aumentar el valor expropiatorio.
Creemos de cualquier manera que quién tiene lo más tiene lo menos, y si en este tipo de edificaciones o construcciones se permite la realización de obras, inclusive de consolidación, difícilmente se sostiene la denegación de una licencia de conexión cumpliendo los condicionantes antes referidos, aunque habrá que estar al caso particular, más aún cuando el Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía en su Artículo 25.5 nos dice con rotundidad que las licencias de obras y de ocupación o utilización, obtenidas conforme al Artículo 20, no podrán ser sustituidas por otro acto o resolución administrativa.
Es interesante destacar que per se, la situación de fuera de ordenación(y por consiguiente asimilación), no conlleva responsabilidad indemnizatoria por la Administración. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª), de 8 julio 2009, considerando improcedente una solicitud de responsabilidad patrimonial-indemnización- en el supuesto analizado de una recurrente, que obtiene licencia por vía de silencio --- jurisdiccionalmente ratificada-, y construido el edificio pasa posteriormente a ser clasificada dicha zona como zona verde en la Modificación que se impugna, quedando fuera de ordenación, pero sin que conste limitación alguna en el uso del mismo, esto es, sin que se haya acreditado la existencia de daño alguno cierto, real, actual y evaluable.
Llama la atención a poco que se analice el apartado quinto del Artículo 53 que la Licencia que se conceda por la Administración, previos los informes técnicos y jurídicos, deberá inscribirse en el Registro de la Propiedad, y ello como condición a la misma.
Al hilo de esto se nos plantean varias disquisiciones que compartiré con los interesados. En primer lugar, ¿estamos ante una condición suspensiva, o bien resolutoria?, tal y como algún Ayuntamiento considera.
Los efectos en función de acoger una u otra postura supondrán unas mayores dificultades y empleo de medios de control para la Administración, y por consiguiente para el tráfico jurídico y el interés público.Si consideramos que es una condición resolutiva, la consecuencia es que de no proceder a inmatricular el bien en el Registro de la Propiedad la Licencia pierde sus efectos previa resolución municipal de caducidad. Por consiguiente de no especificar con claridad en el propio título el plazo en el que deberá acreditarse tal extremo ante la Entidad Local, se generará una Licencia con una condición que probablemente no se lleve a efecto, y lo que es aún más pernicioso, con el riesgo de que se enajene a terceros que desconocerán tal limitación implícita al derecho de propiedad. Por ello abogamos modestamente porque la condición sea de carácter suspensivo, debiendo acreditarse en el plazo máximo conferido, motivado, la inscripción en el registro de la condición.
No obstante como se suele decir la realidad supera si no siempre casi siempre a la norma, y no estoy completamente seguro de que nuestro legislador se haya planteado la gran cantidad de edificaciones/construcciones que tan sólo se encuentran inscritas en el catastro, siendo heredadas por generaciones de familias con documentos privados que nunca han accedido al Registro. Ello generará serios problemas a la hora de conceder una Licencia con una condición que está condenada al fracaso, y lo que es aún más grave, provocando un efecto huida de la petición de Licencias en tales casos, pues los interesados evitarán pasar por la Administración(con los riesgos que ello supone) para pequeñas licencias de obras menores, muchas de ellas en el interior y por consiguiente no apreciables, las cuales pasarán en la gran mayoría de las ocasiones inadvertidas para los servicios municipales.
Someramente indicaremos, y con ello nos aproximamos a la conclusión de este breve trabajo, que es plenamente factible solicitar, y obtener, el empadronamiento en edificaciones y/o construcciones que se encuentran en situación de asimilación a la fuera de ordenación, garantizándose con ello el uso y disfrute de la misma, y ello con los relevantes efectos probatorios que adquiere el certificado de empadronamiento como documento público solemne-Artículo 16 de la LBRL, Ley 7/85, de 2 de Abril- al presumirse-presunción iuris tantum- que se reside en dicha dirección desde la fecha de su alta en el registro público del padrón municipal.
Finalmente consideramos interesante, y por ello nos detendremos en la potestad municipal de instar la incorporación al Registro de la Propiedad de la situación estudiada. En cualquier caso dado que la materia debiera ilustrarse con la mayor amplitud que requiere el particular, la cual incluso aconseja ser objeto de trabajo propio e independiente, nos limitaremos a efectuar unas breves reflexiones.
El propio Reglamento, en su Artículo 28.1,(sin perjuicio claro está del Artículo 53 del RDUA), recoge el deber de las Administraciones competentes de procurar la coordinación de su acción administrativa con el Registro de la Propiedad, mediante la utilización de los mecanismos establecidos en la legislación hipotecaria para la constancia registral de actos de naturaleza urbanística.
Se destaca entre otros la posibilidad de hacer constar, en su apartado b) La resolución que comporte que construcciones o edificaciones e instalaciones determinadas queden en la situación legal de fuera de ordenación, así como en su apartado L la declaración de asimilación a la fuera de ordenación, reflejando literalmente las condiciones a las que se sujetan las mismas.
Dicha caducidad se recoge automáticamente para las licencias de parcelación, sin necesidad de acto declarativo alguno ex Artículo 22.4 del RDUA, algo que no ocurre para el resto de Licencias.
En el siguiente párrafo, LL, se prevé del mismo modo el acceso al registro de las condiciones especiales de concesión de licencias o de otras autorizaciones administrativas.
La propia LOUA, en su Artículo 177 b prevé la posibilidad de hacer constar en el Registro de la Propiedad la resolución que comporte que construcciones o edificaciones e instalaciones determinadas queden en la situación legal de fuera de ordenación, aunque nada indica, pues no se ha modificado el texto legal, con relación a la figura de reciente creación por parte del Reglamento Andaluz de Situación de Asimilación.
A nivel de Legislación Estatal destacamos el Artículo 51 de la Ley de Suelo, y ello sin obviar como es lógico el Real Decreto 1093/1997, de 4 de Julio, por el que se por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanística.
A poco que se analice el juego de los Artículos mentados, se aprecia en primer lugar que la posibilidad de inscribir en el registro, que conforme al tenor literal del Artículo 28.2 del RDUA debe de producirse por la Administración actuante, la declaración de situación legal de asimilación no tiene encaje, como figura autónoma, actualmente ni en la Ley de Suelo, ni la LOUA.
Si acudimos al Real Decreto referido, en su Artículo 1 apartado 4, el mismo prevé que serán inscribibles en el Registro, sin perjuicio de aquellos otros establecidos en el Real Decreto: “Las condiciones especiales de concesión de licencias en los términos previstos por las Leyes”.
Por consiguiente dicha condición jurídica, especial, que es la relativa al acceso al registro debiera quizás en principio tener encaje legal, algo que actualmente no ocurre en la normativa Andaluza, pues se recoge en un Reglamento aprobado por Decreto.
No obstante quizás el acceso al registro de dicha condición pudiera venir bien por el Artículo 1, apartado 8 del mentado Real Decreto, que se refiere a: Cualquier otro acto administrativo que en desarrollo del planeamiento o de sus instrumentos de ejecución modifique, desde luego o en el futuro, el dominio o cualquier otro derecho real sobre fincas determinadas o la descripción de éstas; o en su caso vía Artículo 51.8 de la ley de Suelo, cuyo texto es una copia del Artículo 1, apartado 8 reciente referido.
Del mismo modo se observa en el Reglamento que para el caso de declaración de situación de asimilación la Administración deberá coordinar su actuación con el Registro, y para ello podrá instar el acceso al Registro de las resoluciones que declaren las construcciones, instalaciones y edificaciones en situación de asimilación, mientras que en el caso de concesión de Licencias deberá inscribirse como condición jurídica en el registro la referida situación, volviendo a formular en este punto la duda que ya hemos compartido con los lectores con relación a los casos en los que la construcción no está inscrita en el registro.
Lo que en cualquier caso sí parece indubitado, al margen de lo anterior, es que la resolución por la que se acuerde el transcurso del plazo para adoptar medidas de protección de la legalidad urbanística o cumplimiento por equivalencia se reserva a la Administración, la cual estará facultada(no se dice obligada, nótese la expresión) para instar la constancia en el Registro de dicha resolución. Por consiguiente desde nuestro punto de vista para en el caso de declaraciones de obra nueva por antigüedad que pretendan acceder al Registro deberá contar el interesado necesariamente con la Resolución Municipal, y sólo en los casos en los que la misma sea dictada será potestad de la Administración la inscripción de tal circunstancia.
Finalmente quiero concluir este trabajo agradeciendo a todos aquellos que se han tomado la molestia de dedicar(invertir) su preciado y valioso tiempo a leer este trabajo, debiendo matizar que los pareceres y opiniones están influenciados por la visión de un humilde Secretario de Administración Local, esperando que haya servido si no para descubrir o aprender algo nuevo si para despertar cierta curiosidad con relación a alguna de las cuestiones abordadas, siendo conscientes que cada uno de nosotros puede aportar su pequeño granito de arena para contribuir a un urbanismo más ordenado, en concreto para el caso de los profesionales del derecho, abogados ejercientes, exigiendo de la Administración una actuación objetiva que defienda los intereses generales.

En Málaga, Diciembre de 2010

D. Jose Domingo Gallego
Presidente del COSITAL de Málaga